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O DIFAL (ICMS) continua sendo devido em 2022 ou somente à partir de 2023?

Talvez o assunto de maior relevância na seara tributária no início deste ano seja a constitucionalidade e a legalidade da cobrança do DIFAL- Diferencial de Alíquota – do ICMS à partir de 2022, para as empresas do regime geral.

O DIFAL, como o próprio nome já refere, é o ICMS devido pelas empresas nas operações de venda de mercadorias para consumidores finais domiciliados em outros estados. É apurado através da diferença de alíquota do imposto entre o estado de origem e o de destino, devida pelo contribuinte sediado no estado de destino.

Como é consabido, em 2021 o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL através da ADI nº 5469, pela ausência de Lei Complementar regulando o instituto, estabelecendo a modulação dos efeitos da decisão. O que isto significa? Que para as empresas que não estivessem discutindo judicialmente a sua inconstitucionalidade na data do referido julgamento, o DIFAL deveria ser pago até o final de 2021, data a partir da qual a referida cobrança somente passaria a ter validade quando houvesse a sua disposição através de lei complementar.

Apesar de o Congresso Nacional ter aprovado o Projeto de Lei nº32/2021, que deu origem ao novo DIFAL, o Presidente da República sancionou a Lei Complementar nº190, dele originária, somente em 05.01.2022 (data da publicação), o que passa a gerar a controvérsia quanto ao prazo de vigência e eficácia da referida norma para fins de cobrança do referido imposto.

Isto porque a Constituição Federal estabelece que um imposto somente pode ser cobrado quando observando o prazo de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, 90 dias após a lei que o instituiu ou aumentou e somente no exercício/ano seguinte ao da publicação da lei que o instituiu.

Em outras palavras, de acordo com a Constituição Federal (Art. 150, III, ‘b’ e ‘c’), é proibida a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou e antes de decorridos noventa dias da data da data em que haja sido publicada essa lei.

Assim, como a Lei Complementar 190 foi publicada somente em 2022, a incidência do ICMS só ocorrerá após 90 dias da sua publicação, no caso, 05.04.2022. E, para os Estados da Federação que não instituíram lei ordinária regulando o DIFAL em 2021, em observância ao princípio da anualidade, somente poderão exigir o DIFAL com a edição de lei e à partir de 2023, em observância do disposto no art.50, III, ‘b’, da Constituição Federal.

Em resumo, às empresas que comercializam produtos com destino a consumidor final sediado em outro Estado entendemos que o referido imposto somente será devido à partir de 05.04.2022 e, os Estados que não promulgaram lei estadual em 2021 regulando o referido instituto, há argumentos para defender a incidência do DIFAL somente à partir de 2023.

Recomendamos, por fim, aos Contribuintes que possuam operações que se enquadrem nos casos acima, que verifiquem, se necessário, a viabilidade e conveniência de promoverem medida judicial em caso de exigências indevidas por parte dos Estados, colocando nossa equipe a disposição para dirimir eventuais dúvidas porventura existentes.

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Dr. Maurício Bianchi

Dr. Maurício Bianchi é professor, advogado, especialista em direito tributário e societário, mestre em direito. OAB/RS N.39.314

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