Desde a publicação da Lei nº 14.151/2021, em 13 de maio de 2021, as empregadas gestantes tem sido mantidas afastadas das atividades presenciais, devido ao estado de emergência de saúde pública decorrente do coronavírus. A lei veio à lume com a finalidade de proteger a saúde da gestante e do nascituro, permitindo ao empregador manter a gestante trabalhando à distância.
Contudo, empresas cujas atividades são inviáveis de serem executadas à distância, tiveram maior ônus, na medida em que, além de serem compelidas a manter a remuneração da empregada gestante afastada sem usufruir de sua mão-de-obra, tiveram de contratar outros empregados em substituição.
Passado algum tempo desde a publicação da Lei nº 14.151/2021 e alastrada a imunização da população discutiu-se, e agora aguarda-se sanção presidencial, novas regras para o afastamento da gestante “quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica” (PL 2058/2021).
Em que pese o projeto de lei esteja aguardando a sanção presidencial, a verdade é que, até o presente momento, inexiste fundamento legal que ampare a possibilidade de retorno das gestantes à atividade, ainda que apresente comprovante de imunização completa ou atestado médico indicando aptidão para o trabalho.
Então o que fazer?
Inicialmente, com vistas à proteção da maternidade todo empregador deve manter as empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais.
As empresas que não puderem manter as gestantes trabalhando à distância e, por consequência, pagam a remuneração sem que exista a prestação dos serviços, tem a opção de buscar, pela via judicial, o enquadramento desta remuneração como salário-maternidade, e com isso, obter o direito de não custear de forma individual e exclusiva o benefício instituído pela Lei nº 14.151/2021.
Cabe mencionar que diversas empresas tem alcançado medidas liminares para “(…) enquadrar como salário maternidade os valores pagos à empregada gestante contratada pela impetrante e afastada com fundamento na Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, o art. 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19).”
É o caso do Mandado de Segurança nº 1069180-35.2021.4.01.3800, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e do Mandado de Segurança nº 5003320-62.2021.4.03.6128, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
A relevância do pedido judicial está na previsão contida no § 1º do artigo 72 da Lei 8.213/91:“Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.”
Além disso, é importante registrar que sobre o salário maternidade não incide contribuição previdenciária a cargo do empregador.
Diante das decisões adotadas pelo Poder Judiciário para a solução da questão envolvendo a inviabilidade do exercício da atividade laboral à distância pela empregada gestante, conclui-se que há meios e instrumentos disponíveis para reduzir os impactos negativos da Lei nº 14.151/2021.
Assim, independentemente da alteração do regramento sobre o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial, recomenda-se a todos os empregadores que consultem seus departamentos jurídicos a respeito de possíveis medidas judiciais a serem adotadas.
